רשלנות רפואית בבדיקות גנטיות: מתי קמה עילת תביעה ומתי מגיע פיצוי?

כשהבדיקה הגנטית שנועדה להרגיע – הסתברה כשגויה

אתם מגיעים לקבל בדיקה גנטית עם שאלה אחת פשוטה: "האם אנחנו יכולים להביא ילד בריא לעולם?" קיבלתם תשובה. נרגעתם. התקדמתם.

ואז, שבועות, חודשים, או שנים לאחר מכן – התברר שהתשובה שקיבלתם לא בדקה את מה שביקשתם לבדוק. שהאדם שישב מולכם לא היה מוסמך לתת ייעוץ גנטי כלל. שהבדיקה לא נגעה למחלה שמתרוצצת במשפחה שלכם. זוהי רשלנות רפואית בבדיקות גנטיות — ובית המשפט בישראל כבר קבע כי מגיע לכם פיצוי.

מה קרה בפסק הדין התקדימי? (ת"א 34693-03-16)

בית המשפט המחוזי בחיפה דן במקרה של זוג בני דודים מדרגה ראשונה שרצו להתחתן. במשפחתם הייתה מחלה גנטית קשה – ניוון שרירים ופרכוסים – ולפני שמסדו את יחסיהם, פנו לקבל ייעוץ גנטי שיוכיח שהם אינם נשאים.

מה שקרה בפועל:

לא כל ייעוץ גנטי שלא ניתן הוא רשלני — איפה בית המשפט מותח את הקו

קל לקרוא את פסק הדין התקדימי ולהסיק שכל אי-הפניה לייעוץ גנטי, כל ממצא חריג בבדיקת אולטרסאונד, כל סימן רך — מקים אוטומטית עילת תביעה. זה לא נכון. בפסיקה עדכנית מבית משפט השלום בירושלים מותח בית המשפט קו ברור: עילת הולדה בעוולה אינה מתבססת על הזדמנות שלא מומשה — אלא על נזק קונקרטי שהיה ניתן למנוע.

המקרה: הורים לשלושה ילדים בריאים נכנסו להריון רביעי. בבדיקות במהלך ההיריון אובחנו ארבעה ממצאים חריגים — הרחבת אגני כליה, מוקד אקוגני בלב, חשד ל-VSD וריבוי מי שפיר. הילד נולד, אושפז בסורוקה, חזר שבוע לאחר מכן עם הקאות והפרשות דמיות, מצבו הידרדר ביחידת הטיפול הנמרץ והוא נפטר בגיל 25 יום. ההורים תבעו את כללית בעילת הולדה בעוולה — לטענתם, אילולא ההתרשלות במעקב היו פונים לוועדה להפסקת היריון. התביעה נדחתה. שלושת הנימוקים — חשובים לכל הורה ולכל עורך דין שעובד בתחום.

הלקח הראשון: סמנים רכים מצדיקים הפניה לייעוץ — לא הפסקת היריון.

המומחה הגנטי מטעם התובעים בעצמו הודה בחקירה הנגדית שסמנים רכים בבדיקת אולטרסאונד אינם מהווים אינדיקציה להפניה ישירה לוועדה להפסקת היריון; הם מצדיקים, לכל היותר, הפניה לייעוץ גנטי. בית המשפט אימץ קביעה זו וקבע כי ארבעת הסמנים שאובחנו במהלך ההיריון — לבדם — לא היו מובילים ועדה להפסקת היריון לאשר הפסקה. במצב כזה הקשר הסיבתי בין הרשלנות הנטענת לבין הנזק נשבר: גם אם הייתה רשלנות בהפניה, התוצאה הייתה זהה.

הלקח השני: סירוב מתועד לייעוץ שובר את התביעה.

החלק הזה של פסק הדין חשוב לקריאה מדויקת. מהתיעוד הרפואי עלה שהתובעת הופנתה לפחות ארבע פעמים לייעוץ גנטי במהלך ההיריון — ובחרה במודע שלא לפעול לפי ההפניות. היא גם בחרה שלא לעבור בדיקת חלבון עוברי ולא אקו לב חוזר. במצב כזה לא ניתן לטעון שהקופה התרשלה — היא לא רק עמדה בחובתה, היא ביצעה אותה ארבע פעמים. סירוב מודע ומתועד לבדיקה או לייעוץ שהוצעו אינו מקים עילת רשלנות נגד הגורם המפנה.

הלקח השלישי: פגיעה באוטונומיה — לא מספיק לטעון, צריך להוכיח נזק תוצאתי.

לצד עילת ההולדה בעוולה טענו התובעים גם לפגיעה באוטונומיה — עילה עצמאית הקבועה בפסיקה. בית המשפט דחה גם אותה, בהסתמך על הלכת המר ועניין קדוש: הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו ניתן על פגיעה בזכות החוקתית "באופן ערטילאי ועקרוני", אלא רק על נזק תוצאתי אמיתי שנגרם בפועל. במקרה הזה — לא הוכח שהמנוח סבל ממחלה גנטית אבחנתית שניתן היה לזהות במהלך ההיריון. ללא מחלה אבחנתית — אין נזק תוצאתי, ואין עילה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

צוות מחקר אינו צוות מטפל: על גבולות החבות ושרשרת המידע במשפחה

שני פסקי הדין שנסקרו עד כה עסקו בגורמים מטפלים — מכון גנטי שליווה ייעוץ לפני נישואין, צוות קופת חולים שניהל מעקב היריון. בית המשפט העליון נדרש לשאלה שונה בתכלית: מהי חובתו של צוות מחקר שזיהה גן אחראי למחלה תורשתית, כאשר תוצאות המחקר לא הגיעו בזמן לבני משפחה שלא השתתפו במחקר עצמו?

המקרה: קטינה שנולדה ב-2008 אובחנה לאחר לידתה כלוקה בתסמונת גנטית תורשתית — אותה תסמונת שמנה מבני משפחתה המורחבת מצד אמה כבר אובחנו כסובלים ממנה. במקביל ללידתה, צוות מחקר משולב של המרכזים הרפואיים "העמק" ו"סורוקה" השלים זיהוי של הגן האחראי לתסמונת. תוצאות המחקר אושרו לפרסום ב-2.7.2008, פורסמו ב-8.8.2008, ומכתבי יידוע למשפחות המשתתפות נשלחו ב-11–12.11.2008 — כחודשיים לאחר לידת הקטינה. ההורים — שלא היו משתתפים במחקר — תבעו בעילת הולדה בעוולה. בית משפט קמא קיבל את התביעה. העליון הפך את ההחלטה ודחה את התביעה.

שלוש קביעות עקרוניות נגזרות מפסק הדין, ולכל אחת מהן משמעות מעשית לכל מי שבוחן תביעה שמערבת מוסד שעמד מאחורי פרסום מדעי או רפואי.

הלקח הראשון: גורם מחקרי אינו "מטפל" — והאחריות הקלינית אינה עוברת אליו אוטומטית.

מעקב ההיריון של האם לא בוצע על ידי צוות המחקר. הצוות לא הכיר את האם, לא טיפל בה, ולא ידע על הריונה — ולא היה זה מתפקידו להפנות אותה לייעוץ גנטי. מעקב ההיריון בוצע בתחנת טיפת חלב של משרד הבריאות, שאינה קשורה לכללית. בית המשפט הבחין הבחנה חדה בין חובת המעקב הקליני, שמוטלת על המטפל בפועל, ובין חובת היידוע על תוצאות מחקר, שמוטלת על החוקר ביחס למשתתפי המחקר בלבד. שתי החובות אינן חופפות, ולא ניתן להעביר אחת לכתפי הנושא בחובה האחרת.

הלקח השני: "טיימינג סביר" של ממצא מחקרי אינו ברגע פרסומו במאמר.

בית משפט קמא ראה במשלוח המכתבים בנובמבר 2008 — כשלושה חודשים לאחר פרסום המאמר המדעי — איחור רשלני. העליון דחה זאת. המומחה מטעם המשיבה הסביר כי אי אפשר להציע ייעוץ גנטי או בדיקה קלינית על סמך תוצאה מחקרית בלבד; נדרשת ולידציה (אימות) קלינית, וב-2008 לא היה בארץ אף מכון גנטי שביצע את הבדיקה לצרכים קליניים. לפיכך — פרק זמן של חודשים ספורים בין פרסום המאמר לבין מכתב יידוע פרטני המבוסס על בדיקה מאומתת קלינית — הוא בגדר זמן סביר. מסקנה אופרטיבית: "פריצת דרך" מדעית שמתפרסמת בעיתון מקצועי אינה מקימה אוטומטית חובת יידוע מיידית של המוסד שיצר אותה. נדרש זמן הסבה מן המחקר לכלי קליני בטוח.

הלקח השלישי — והעדין מכולם: גבול שרשרת המידע במשפחה, והמקום שבו "נופל" המידע.

צוות המחקר הסביר למשתתפות במחקר את צורת התורשה של המחלה (במנגנון של "השתקה גנומית אבהית", שבו הגן הפגום עלול "להתחבא" באחד הדורות ולהופיע בדור שאחריו), והפציר בהן להעביר את המידע לכל בני המשפחה המורחבת — כולל אחים זכרים. אחת המשתתפות, דודתה של האם, העידה בבית המשפט כי לא העבירה את המידע לאחיה. הסיבה שמסרה אינה רפואית אלא תרבותית:

הקו המפריד שמותח העליון הוא דק וחד: צוות מחקר אסור עליו לפנות ישירות לבני משפחה שלא השתתפו במחקר — חיסיון רפואי וכבוד לאוטונומיה של הפרט. בה בעת, צוות מחקר לא יכול לכפות על משתתפת לפעול בניגוד לנורמות התרבותיות שלה. כשהמשתתפת בחרה במודע שלא להעביר את המידע — לא מתוך אי-הבנה, אלא מטעמים תרבותיים מודעים — האחריות אינה חוזרת לצוות המחקר.

המוסד החוקר נמצא, אם תרצו, תפוס בין שתי חובות שמושכות לכיוונים מנוגדים: מצד אחד, חובת החיסיון הרפואי שכפויה עליו אוסרת עליו לפנות ישירות למי שלא השתתף במחקר. מצד שני, נורמות תרבותיות של המשתתפת — בחירתה שלא לשתף "גברים בנושאים הקשורים להיריון" — אינן עניין שניתן להטיל עליו אחריות לגביו. בית המשפט סירב לזקוף לחובת המוסד את שני המחסומים האלה גם יחד.

מי מוסמך לבצע בדיקות גנטיות ולתת ייעוץ גנטי בישראל?

זו לא שאלה פורמלית — זו שאלה שעשויה לשנות את תוצאת הבדיקה ואת גורל ילדכם.

מה שהחוק אוסר מפורשות: לבורנט, עובד מעבדה, מנהל מרפאה פרטית ללא הסמכה מתאימה — אף אחד מאלו אינו רשאי לבצע ייעוץ גנטי או לפרש תוצאות בדיקה גנטית. גם אם גבה מכם כסף, נתן לכם מסמכים, או טלפן למעבדה בשמכם.

בית המשפט קבע: "נראה כי העדר כשירותו של [הגורם המייעץ] לתת יעוץ גנטי מהווה התרשלות."

לא רק מי שביצע את הבדיקה – גם המכון הגנטי נושא באחריות

אחת התובנות החשובות ביותר בפסק הדין: גם מכון גנטי מוסמך — אפילו בבית חולים ממשלתי — יכול לשאת באחריות לנזק. בית המשפט קבע שמכון גנטי הוא חלק משרשרת הייעוץ הגנטי, ואחריותו אינה מסתיימת בביצוע הבדיקה הטכנית. על המכון:

• לוודא שהגורם שהפנה אתכם אליו מוסמך לכך
• לעצור הליך שנפל בו פגם מהשורש — למשל, אנמנזה שנגבתה על-ידי גורם לא מוסמך
• לוודא שהבנתם את תוצאות הבדיקה ואת משמעותן הקלינית
• לשלוח הנחיות בכתב כשברור שההסבר הטלפוני לא היה מספק

שני מצבים שבהם רשלנות בבדיקות גנטיות קורה – ואיך לזהות אותה

מצב א': בדיקה גנטית לפני נישואין או לפני כניסה להיריון

זהו המצב שנדון בפסק הדין התקדימי. פניתם לבצע בדיקה גנטית לפני שהחלטתם להביא ילדים לעולם, קיבלתם תשובה מרגיעה — אך הבדיקה לא בחנה את מה שהיה צריך לבחון. סימני האזהרה הספציפיים מרוכזים בצ׳קליסט בהמשך המאמר.

מצב ב': בדיקה גנטית במהלך ההיריון שלא גילתה מחלה בזמן

גם אם נכנסתם להיריון ובמהלכו קיבלתם ייעוץ גנטי שגוי — כזה שלא זיהה מחלה תורשתית שניתן היה לאבחן — עשויה להיות לכם עילת תביעה בעילה של "הולדה בעוולה" (Wrongful Birth): בשל הרשלנות הרפואית בבדיקות הגנטיות, נשללה מכם ההזדמנות לקבל החלטה מושכלת לגבי המשך ההיריון.

צ׳קליסט: 7 סימנים שייעוץ גנטי היה רשלני

• הגורם שביצע את הבדיקה לא היה רופא גנטיקאי או יועץ גנטי מוסמך
• לא שאלו אתכם בפירוט על ההיסטוריה הרפואית המשפחתית
• לא הסבירו לכם מה הבדיקה בודקת ומה היא אינה בודקת
• קיבלתם תשובה בכתב ללא פגישת ייעוץ עם מומחה
• לא הופניתם לייעוץ נוסף למרות קרבה משפחתית או מחלה תורשתית ידועה
• בבדיקה במהלך היריון — מום שניתן לאבחן בבדיקות סטנדרטיות לא אובחן
• לא הוסבר לכם מנגנון התורשה ומה משמעות התוצאות עבור הריונות עתידיים

מה ניתן לתבוע?

בתביעת רשלנות רפואית בתחום הבדיקות הגנטיות, הפיצוי מורכב ממספר ראשי נזק. הטבלה הבאה מציגה את ראשי הנזק העיקריים ואת סדרי הגודל האפשריים — לצורך התמצאות בלבד, ולא כקביעה לגבי מקרה ספציפי:

מה עליכם לעשות עכשיו?

אם אתם מזהים את עצמכם במצב שתואר — אם בדיקה גנטית שקיבלתם לפני נישואין, לפני היריון, או במהלכו הסתברה כשגויה, חלקית, או שבוצעה על-ידי גורם לא מוסמך — אלו הצעדים הראשונים:

1. אספו את כל המסמכים הרפואיים — טפסי הבדיקה, מכתבי התוצאות, רשומות רפואיות מהיריון ומהלידה. כולם עשויים להיות קריטיים.
2. אל תמתינו — לתביעות רשלנות רפואית יש התיישנות. המועדים הקבועים בחוק קצרים ממה שרוב האנשים חושבים.
3. השיגו חוות דעת רפואית ראשונית — מומחה גנטיקאי חיצוני יכול לחוות דעה ראשונית על השאלה אם הייעוץ והבדיקה עמדו בסטנדרט המקצועי הסביר. זהו לעיתים קרובות הצעד המכריע — הן בהחלטה אם להגיש תביעה, הן בהערכת סיכוייה.
4. פנו לייעוץ משפטי מקצועי — תחום הרשלנות הרפואית בגנטיקה דורש שילוב של ידע רפואי ומשפטי. חשוב לפנות לעורך דין המתמחה בתחום זה.